¿Cómo deciden los tribunales la custodia de los hijos? El criterio del interés superior del menor, explicado

Los tribunales deciden la custodia de un hijo preguntándose qué sirve a su interés superior, no qué progenitor tiene más derecho. Los jueces valoran las necesidades del niño, su seguridad y sus relaciones y, según su edad y madurez, su propia opinión. Los factores concretos los fija la ley del lugar donde vive el niño, y en muchos países los padres que logran acordar un plan entre ellos no necesitan ninguna decisión judicial.

Puntos clave

• El interés superior del menor, o su bienestar, es el criterio decisivo en la mayoría de los sistemas jurídicos, y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño lo convierte en una consideración primordial.
• Los tribunales miran el conjunto: las necesidades y la estabilidad del niño, su relación con cada progenitor, cualquier daño sufrido o riesgo de sufrirlo, la capacidad de cada progenitor para cuidarlo y la opinión del niño.
• No existe una regla automática que dé la custodia a la madre, al padre o a quien más gana. El resultado depende de las circunstancias del niño.
• Muchos padres acuerdan las condiciones sin ir a juicio, a menudo con mediación. Llevarse a un hijo al extranjero sin el consentimiento del otro progenitor puede activar el Convenio de La Haya sobre sustracción de menores.

¿Qué significa «el interés superior del menor»?

El interés superior es el criterio que aplican los tribunales cuando los padres se separan y no se ponen de acuerdo sobre dónde vivirá el niño o cuánto tiempo pasará con cada uno. El artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que en todas las medidas concernientes a los niños, incluidas las de los tribunales, una consideración primordial será el interés superior del niño.

Las leyes nacionales convierten ese principio en un criterio práctico. En Inglaterra y Gales, el artículo 1 de la Children Act 1989 hace del bienestar del niño la consideración primordial del tribunal. La Ley de Divorcio de Canadá ordena a los tribunales tener en cuenta únicamente el interés superior del niño al dictar una orden de crianza. En Estados Unidos cada estado fija sus propias normas, y el Legal Information Institute de la Facultad de Derecho de Cornell describe el interés superior como la doctrina que usan los tribunales para decidir la custodia, las visitas y la pensión alimenticia cuando los padres están en desacuerdo.

El vocabulario también cambia. Muchos sistemas han dejado atrás los términos «custodia» y «visitas» en favor de conceptos como acuerdos sobre los hijos, tiempo de crianza y responsabilidad en la toma de decisiones. Todos describen las mismas dos preguntas: quién toma las decisiones importantes sobre el niño, y dónde y con quién pasa su tiempo.

¿Qué factores tienen en cuenta los jueces en un caso de custodia?

Ningún factor decide un caso por sí solo. Los tribunales examinan las circunstancias del niño en su conjunto, y las listas legales habituales preguntan por:

• Las necesidades del niño: sus necesidades físicas, emocionales y educativas, según su edad y etapa de desarrollo, incluida su necesidad de estabilidad.
• Las relaciones: la fuerza del vínculo del niño con cada progenitor, con sus hermanos y abuelos, y con otras personas que tienen un papel importante en su vida.
• El daño y la seguridad: cualquier daño que el niño haya sufrido o corra el riesgo de sufrir, incluida la violencia familiar y sus efectos.
• La capacidad de cuidado de cada progenitor: hasta qué punto cada progenitor puede atender las necesidades del niño, y quién se ha ocupado de él hasta ahora.
• La cooperación: la disposición de cada progenitor a apoyar la relación del niño con el otro, y su capacidad para comunicarse sobre el niño.
• Los orígenes: la crianza y el patrimonio culturales, lingüísticos, religiosos y espirituales del niño.
• El efecto de un cambio: el efecto probable en el niño de cualquier cambio en sus circunstancias, como una nueva casa o un nuevo colegio.

En Inglaterra y Gales esta lista se conoce como welfare checklist y figura en el artículo 1(3) de la Children Act 1989. La Ley de Divorcio de Canadá recoge una lista similar en su artículo 16 y pide a los tribunales que den prioridad a la seguridad y al bienestar físicos, emocionales y psicológicos del niño.

¿Tiene voz el niño en la custodia?

A menudo sí, pero no es el niño quien decide. El artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas garantiza al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Añade que el niño debe tener la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte.

Las listas nacionales lo reflejan. La welfare checklist de Inglaterra y Gales empieza por los deseos y sentimientos comprobables del niño, a la luz de su edad y comprensión, y la lista canadiense incluye las opiniones y preferencias del niño. La forma en que la opinión del niño llega al tribunal varía según el país, así que pregunta cómo funciona donde vives.

¿Tienen ventaja las madres o los padres?

En el derecho de familia moderno, el punto de partida es el niño, no el sexo del progenitor. Los factores del interés superior se aplican por igual a ambos progenitores, y varios sistemas parten además del valor de la relación del niño con los dos. El artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas reconoce el derecho del niño separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

En Inglaterra y Gales, el tribunal presume, salvo prueba en contrario, que la participación de cada progenitor en la vida del niño favorecerá su bienestar, siempre que ese progenitor pueda participar sin poner al niño en riesgo de sufrir daño. La misma ley aclara que la participación no implica ningún reparto concreto del tiempo del niño.

Así que un reparto al 50 % no está garantizado. Si un progenitor supone un riesgo para el niño, o las circunstancias prácticas hacen inviable la custodia compartida, el acuerdo lo reflejará. Las leyes y la práctica judicial también varían entre países, así que comprueba las normas que se aplican donde vive tu hijo.

¿Se puede acordar la custodia sin ir a juicio?

Sí, y en muchos países es el primer paso que se espera. GOV.UK explica que en Inglaterra y Gales los padres pueden evitar el tribunal si acuerdan dónde vivirán los hijos, cuánto tiempo pasarán con cada progenitor y cómo los mantendrán económicamente. Hay ayuda disponible mediante un plan de acuerdos sobre los hijos, la mediación familiar y otras vías para llegar a un acuerdo.

Si acudes a los tribunales en Inglaterra y Gales, normalmente tendrás que demostrar que has intentado la mediación antes de presentar la solicitud. GOV.UK indica que hay un vale de hasta 500 £ para pagar la mediación familiar, sean cuales sean tus ingresos, y que solicitar una orden judicial cuesta 270 £, con ayudas para quienes reciben prestaciones o tienen ingresos bajos.

Los tribunales también tienen motivos para fomentar soluciones rápidas y viables: la Children Act 1989 recuerda a los tribunales de Inglaterra y Gales que cualquier retraso en decidir cuestiones sobre la crianza de un niño probablemente perjudicará su bienestar.

¿Qué ocurre si un progenitor quiere mudarse al extranjero con el niño?

El traslado es una de las cuestiones de custodia más difíciles, porque cambia la relación del niño con el progenitor que se queda. La Ley de Divorcio de Canadá fija factores adicionales para los traslados, entre ellos los motivos de la mudanza, su efecto en el niño y el tiempo que cada progenitor pasa con él.

Llevar a un niño a otro país sin el consentimiento del otro progenitor, o retenerlo allí, puede considerarse un traslado o una retención ilícitos. El Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores busca garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en un Estado contratante. Si el procedimiento se inicia antes de que haya transcurrido un año desde el traslado, la autoridad debe ordenar la restitución inmediata del menor, con excepciones limitadas. El convenio solo se aplica entre los países que se han adherido a él, así que comprueba si ambos países son parte.

Si estás planeando una mudanza, o temes que el otro progenitor se marche con tu hijo, busca asesoramiento cuanto antes. Para saber más sobre cuestiones transfronterizas, consulta nuestra guía de derecho internacional.

¿Qué conviene preparar si hay un conflicto por la custodia?

• Un registro sencillo de la rutina del niño: quién se encarga de llevarlo al colegio, de las citas y del cuidado diario.
• Cualquier acuerdo, plan de crianza u orden judicial existente, y los mensajes que muestren cómo han funcionado los acuerdos en la práctica.
• Datos sobre la escolarización, la salud y cualquier necesidad especial del niño.
• Pruebas de cualquier preocupación por su seguridad, y detalles de cualquier intervención de la policía o de los servicios sociales.
• Una propuesta centrada en el niño: dónde vivirá, el colegio, el tiempo con cada progenitor, las vacaciones y cómo os comunicaréis.

Céntrate en las necesidades del niño y no en criticar al otro progenitor. La disposición de un progenitor a apoyar la relación del niño con el otro es en sí misma uno de los factores que valoran los tribunales.

¿Cuándo debería hablar con un consultor legal?

El derecho de custodia se fija a nivel nacional, y a veces por estado o provincia, así que los factores, los términos y el procedimiento dependen del lugar donde vive el niño. Habla con un consultor legal cualificado de esa jurisdicción si el otro progenitor amenaza con acudir a los tribunales, si hay motivos de preocupación por la seguridad, si se planea una mudanza al extranjero o si has recibido documentos del tribunal. Si un niño está en peligro inmediato, llama primero a la policía o a los servicios de emergencia.

Para una visión general del divorcio, la separación y los acuerdos familiares, consulta nuestra guía de derecho de familia.

Lawfe ofrece información legal general y puede ponerte en contacto con consultores legales verificados, pero este artículo no es asesoramiento legal.

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